“假立功”是指涉案人员或相关人员通过虚构线索、伪造材料、串通他人、贿买知情人员等不正当手段，制造具备法定立功条件的虚假事实，试图以此获取从轻、减轻处罚或减刑、假释等从宽处理的行为。司法实践中，因办理假立功相关事宜追究相关司法人员刑事责任的案件并不鲜见。一般而言，如果出具虚假立功材料的司法人员系立功线索的侦查办案主体，在相关行为尚未达到受贿罪立案追诉标准时，认定其构成徇私枉法罪或滥用职权罪，实务中基本无重大分歧。但针对不具备司法工作人员身份的案外第三人协助当事人实施假立功的行为该如何定性，其行为如何评价，理论界和实务界均存在较大争议。对此，拟结合案例进行分析。

基本案情：张某因涉嫌职务侵占罪被C市公安局查获，为谋取从轻处理，张某与王某商议，一致认为需要立功才能达到减轻处罚的目的，后张某找到邻县Y县公安局副局长李某，以10条香烟烟票（价值人民币9000元）请托李某为其违规提供立功线索。后李某通过Y县公安局F派出所指导员戴某，了解到Y县辖区内的强某涉嫌非法经营六合彩坐庄活动还未被抓获，于是授意张某去强某处进行六合彩投注，然后再以举报人身份向F派出所举报，张某根据戴某的授意，前往F派出所举报了强某。为帮助张某伪造立功证据，李某指使戴某通过制作内容虚假的询问笔录、出具由李某、戴某等人签名的犯罪线索查证情况材料等方式，共同为张某伪造虚假立功证据，并由王某为张某的立功情况作证，相关证据提交C市法院后，法院最终认定张某具有立功表现，判处其拘役并适用缓刑。

对于上述案例中非司法人员王某的相关行为，是否构成犯罪及构成何种犯罪存在较大争议。

笔者认为，王某行为同时符合帮助伪造证据罪（正犯）与徇私枉法罪（帮助犯）的构成要件，属于想象竞合，应从一重罪处罚即以徇私枉法罪定罪量刑。理由如下：

（一）王某行为与假立功行为成立共同犯罪，且王某不具有期待可能性。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，故意使罪重的人受较轻追诉，属于徇私枉法应予立案的行为。本案中，李某、戴某作为司法人员，接受张某、王某贿赂后，利用自身知晓辖区内犯罪线索的职务便利，将该条线索作为立功线索提供给张某，故意使罪重的人受到较轻追诉，属于徇私枉法犯罪行为。而王某明知张某立功为假，仍与李某、戴某一起帮助张某伪造立功材料，即便王某本身不具有司法人员身份，其与出具虚假立功材料的司法人员仍可构成徇私枉法犯罪共犯。此外，有观点认为，按照共同犯罪理论，从犯是相对于正犯与共同正犯而言的，没有正犯或者共同正犯就不可能成立共同犯罪。若本案张某因欠缺期待可能性存在责任阻却事由不宜定罪，无正犯则无共犯，王某作为张某的帮助犯亦应无罪。但笔者认为，这种观点不具有合理性。原因在于，一方面，在行为时的具体情境下，无法期待行为人作出合法行为选择时，才能认定行为的期待可能性缺失，而张某以贿买的方式指使他人就其具有立功表现作伪证的行为，系其基于逃避刑罚处罚的目的而催生出的新犯罪行为，与其本身职务侵占行为并无牵连，更不属于“不得已而为之”的情境；另一方面，即便认定张某行为因欠缺期待可能性而不构成犯罪，也即与王某不构成共同犯罪，但王某明知李某、戴某是司法人员，仍与上述二人勾结，利用李某、戴某职务上的便利，共同帮助张某伪造立功材料，也应认定王某与李某、戴某构成徇私枉法罪的共犯，从而构成犯罪。

（二）王某行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。帮助伪造证据罪，主要表现为帮助当事人伪造证据，包括提供伪造证据的工具、出谋划策、协助实施伪造行为等。判断本案中王某行为是否构成帮助伪造证据罪，需要准确把握其行为是否符合帮助伪造证据罪的构成要件，重点是对“伪造证据”和“情节严重”的理解。一方面，“伪造证据”是指编造虚假证据，如伪造文件、虚构证言或对真实证据进行篡改、歪曲，使其证明力发生变化。本案中，需要解决的问题是，这里的“证据”是否包含立功材料。根据刑事诉讼法第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”立功材料用以证明犯罪嫌疑人、被告人在归案后揭发他人犯罪等悔罪、立功行为，这些材料直接关联案件事实，属于法定量刑关键证据，符合刑事证据的界定标准。另一方面，实践中对于“情节严重”是指伪造证据的行为干扰了司法机关查明事实真相，影响了公正裁判，损害了司法的公信力。而本案中，王某明知张某作为职务犯罪案件的当事人，不具有立功表现，仍帮张某伪造立功材料中的证人证言证据，使张某受到较轻的追诉，损害了司法公信力，应当属于“情节严重”。所以，王某行为符合帮助伪造证据罪构成要件。

（三）王某行为构成帮助伪造证据罪（正犯）与徇私枉法罪（帮助犯），应按想象竞合择一重处，以徇私枉法罪处罚。如前所述，王某构成徇私枉法罪共犯，虽然王某不具有司法人员身份，不能独自成为徇私枉法罪主体，但其帮助司法人员李某、戴某完成制作虚假立功材料，使张某受到拘役缓刑的较轻追诉，自然构成李某、戴某徇私枉法罪的帮助犯。同时，王某行为又构成帮助伪造证据罪。一种意见认为，对于王某行为，应实行数罪并罚；另一种意见认为，王某属于法条竞合犯，应根据特别法优先适用原则以渎职犯罪处理。笔者认为，王某行为属于想象竞合犯，应当择一重处。理由是，一是王某事前与司法人员李某、戴某形成完整的徇私枉法共谋，其行为同时触犯两罪名，并非单纯因刑法条文设置产生重合，其根源在于单一行为同时具备妨害司法职权公正行使、扰乱刑事诉讼证据秩序的双重不法属性，在事实层面自然形成一个行为触犯数罪的竞合形态。二是王某本质上仅实施了一个犯罪行为，即通过作伪证的方式帮助张某假立功，实行数罪并罚将不可避免地出现重复评价的问题。三是徇私枉法罪与帮助伪造证据罪法条之间不存在包容或交叉关系，更不属于特别法和一般法的关系，王某行为属于侵犯多个法益，不属于法条竞合犯。故对于王某行为应当按照想象竞合择一重罪处理，以徇私枉法罪论处。需要指出的是，即便张某的“假立功”被法院发现，从而未受到较轻处罚，也不影响王某徇私枉法罪既遂的认定，因为在上述情况下，王某行为仍然属于帮助伪造证据罪、徇私枉法罪的想象竞合，只不过按照徇私枉法罪处理时，应当考虑未遂的情节。

（作者分别为浙江省慈溪市人民检察院党组书记、检察长，检察官助理）